Мария Борзова, юридическая фирма "Трубор"
Реклама дистанционного способа продажи отдельных категорий товаров (в частности, лекарственных средств) до недавнего времени была запрещена. Однако сложная эпидемиологическая ситуация подстегнула принятие давно ожидаемых поправок в части регулирования онлайн торговли лекарственными препаратами и товарами аптечного ассортимента. При этом внесение соответствующих изменений в законодательство не означает автоматическое разрешение на рекламу дистанционного способа продажи лекарственных препаратов, медицинских изделий и БАД. В данном материале мы рассмотрим отдельные нюансы, связанные с изменением регуляторного подхода, и попробуем дать прогнозы на будущее.
Предыстория
Правоприменительная практика в сфере рекламы дистанционного способа продажи лекарственных средств, медицинских изделий и БАД, сложившаяся на сегодняшний день, является достаточно единообразной. Так, ФАС России в письме от 22 марта 2016 года № АК/17858/16 указала на то, что норма пункта 1 статьи 7 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ "О рекламе" (далее – Закон о рекламе) устанавливает не только запрет рекламы тех товаров, которые в принципе не допускаются к обороту на территории РФ любым способом, но также и запрет распространения рекламы товаров с указанием на отдельные способы реализации данных товаров, если реализация данных товаров такими способами запрещена.
В связи с этим в Решении Омского УФАС от 21 июня 2018 года по делу № 06-06/31-2018 была признана не соответствующей закону реклама медицинского изделия, в которой содержалась информация о возможности приобретения аппарата по выгодной цене при заказе данного товара по телефону бесплатной федеральной линии, о способах доставки товара и его оплате. При этом, ранее, в Решении Омского УФАС России от 28 января 2016 года по делу № 06-10.1/90-2015 была признана несоответствующей закону реклама сети аптек, которая распространялась в эфире радиоканала и указывала: "Новая услуга […]. Доставка до двери от […] рублей при заказе на сайте [аптеки] или по бесплатному телефону […]. Онлайн-заказ всегда выгодней…". Антимонопольный орган заключил, что данная реклама была направлена на привлечение внимания к товарам, предлагаемым к реализации через интернет-сайт или с использованием телефонной связи, а также к доставке лекарственных средств на дом. В связи с этим, по мнению антимонопольного органа, рекламируемый способ продажи подпадал под понятие "дистанционный способ продажи товаров", в то время как продажа лекарственных препаратов дистанционным способом (при котором возможна реализация таких товаров вне специально оборудованных помещений) не допускалась действующим в 2016 году законодательством.
В Постановлении о назначении административного наказания Ульяновского УФАС России от 26 апреля 2019 года № 123 по делу № 15497-К/05-2019 была признана ненадлежащей реклама биологически активных добавок к пище (БАД), в которой сообщалось о возможности заказать товар наложенным платежом по телефону, с указанием соответствующего номера. Такое сообщение было квалифицировано антимонопольным органом как реклама дистанционного способа продажи товара, реализация которого подобным способом запрещена. Аналогичное толкование приводится в Постановлении о назначении административного наказания Ульяновского УФАС России от 3 августа 2018 года № 145 по делу № 14984-К/05-2018.
Необходимо отметить, что соответствующие решения правоприменителя были связаны с тем, что в пункте 5 Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27 сентября 2007 года № 612, установлен запрет на продажу дистанционным способом товаров, свободная реализация которых запрещена или ограничена законодательством РФ.
При этом, при рассмотрении обозначенных выше дел правоприменитель руководствовался следующей логикой (обусловленной положениями действующего на момент рассмотрения приведенных дел законодательством):
- Указом Президента РФ от 22 февраля 1992 года № 179 утвержден Перечень видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена, в который в том числе входят и лекарственные средства (обращаем внимание, что Указом Президента РФ от 17 марта 2020 года № 187 данное положение было скорректировано). Таким образом, продажа лекарственных препаратов дистанционным способом, при котором возможна продажа таких товаров вне специально оборудованных помещений, не допускается, следовательно, реклама дистанционного способа продажи лекарственных препаратов является недостоверной. Схожий подход правоприменителя можно проследить в отношении рекламы дистанционного способа продажи медицинских изделий.
- В соответствии с СанПин 2.3.2.1290-03 "Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД)", продажа биологически активных добавок дистанционным способом также не допускается. Кроме того, Правилами продажи отдельных видов товаров, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 19 января 1998 года № 55, разносная торговля БАДами как пищевыми продуктами также запрещена. Таким образом, реклама биологически активных добавок (БАДов) с указанием на дистанционный способ их продажи, не допускается.
Что изменилось в 2020 году?
Федеральным законом от 3 апреля 2020 года № 105 (далее – Закон № 105-ФЗ) были внесены изменения в Федеральный закон от 12 апреля 2010 года № 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее – Закон № 61-ФЗ). Закон № 105-ФЗ дополнил статью 55 Закона № 61-ФЗ частью 1.1, в соответствии с которой аптечные учреждения были наделены правом осуществлять розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения дистанционным способом. Однако, под запретом осталась онлайн продажа рецептурных, наркотических и психотропных препаратов, а также спиртосодержащих лекарственных препаратов с объемной долей этилового спирта свыше 25 процентов. При этом, необходимо сделать оговорку, что в данном материале не будет рассматриваться дополнение статьи 55 Закона № 61-ФЗ частью 9, действующей до конца 31 декабря 2020 года (связанное с возможностью временного разрешения онлайн продажи рецептурных препаратов). Указанные нормы рассчитаны на применение в условиях чрезвычайной ситуации и (или) при возникновении угрозы распространения заболевания, представляющего опасность для окружающих. Таким образом, толкование соответствующих норм требует ситуативного анализа.
Согласно части 1.1 Закона № 61-ФЗ (введенной Законом № 105-ФЗ), для реализации лекарственных препаратов дистанционным способом аптечная организация должна иметь лицензию на фармацевтическую деятельность, а также специальное разрешение Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения (Росздравнадзор). При этом важно отметить, Закон № 105-ФЗ наделяет Правительство РФ правом утвердить порядок выдачи разрешения на осуществление розничной торговли лекарственными препаратами дистанционным способом, требования к аптечным организациям, которые могут осуществлять такую торговлю, и порядок ее осуществления, а также правила доставки лекарственных препаратов гражданам (см. часть 1.1 статьи 55 Закона № 61-ФЗ, введенную Законом № 105-ФЗ). В настоящий момент необходимые подзаконные акты Правительства РФ находятся в процессе разработки, в связи с этим необходимо отслеживать процесс их принятия и анализировать итоговые тексты, чтобы оценить представленный субъектам рынка регуляторный коридор.
Таким образом, разрешение онлайн торговли лекарственными препаратами не является универсальным. На основании комплексного толкования применимого законодательства и сложившейся ранее правоприменительной практики можно заключить, что рекламу продажи лекарственных препаратов дистанционном способом смогут осуществлять только такие аптечные организации, которые соответствуют установленным Правительством РФ требованиям, и имеют упомянутое выше разрешение Росздравнадзора.
Как быть с рекламой онлайн продажи иных товаров аптечного ассортимента?
Закон № 105-ФЗ изменил редакцию части 7 статьи 55 Закона № 61-ФЗ. Согласно новой редакции обозначенной нормы, аптечные организации, а также индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, наряду с лекарственными препаратами имеют право приобретать и продавать, в том числе дистанционным способом, медицинские изделия, дезинфицирующие средства, предметы и средства личной гигиены, посуду для медицинских целей, предметы и средства, предназначенные для ухода за больными, новорожденными и детьми, не достигшими возраста трех лет, очковую оптику и средства ухода за ней, минеральные воды, продукты лечебного, детского и диетического питания, биологически активные добавки, парфюмерные и косметические средства, медицинские и санитарно-просветительные печатные издания, предназначенные для пропаганды здорового образа жизни.
Исходя из буквального толкования обновленной редакции части 7 статьи 55 Закона № 61-ФЗ, круг субъектов, которым разрешена онлайн продажа товаров аптечного ассортимента, шире, и для таких субъектов не требуется специального разрешения Росздравнадзора (в отличие от описанной выше ситуации с продажей лекарственных препаратов дистанционным способом). Кроме того, для таких субъектов Закон № 105-ФЗ не предусматривает установления Правительством РФ специальных дополнительных требований и порядка осуществления онлайн торговли товарами аптечного ассортимента. Таким образом, к таким продажам будут применимы общие требования, установленные, в частности, Постановлением Правительства РФ № 612 от 27 сентября 2007 года "Об утверждении Правил продажи товаров дистанционным способом".
Важно отметить, что на основании толкования формулировок части 7 статьи 55 Закона № 61-ФЗ (в редакции Закона № 105-ФЗ) реклама онлайн продаж БАД и медицинских изделий прямо разрешена только аптечным организациям и индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность. В случае использования иными субъектами рекламных приемов, которые рассматриваются правоприменителем как реклама дистанционного способа торговли, такая реклама может быть признана несоответствующей требованиям закона.
Возможные коллизии
На практике может возникнуть вопрос, каким образом должна быть структурирована реклама товаров аптечного ассортимента, если у аптечной организации отсутствует разрешение на продажу лекарственных препаратов дистанционным способом, а на онлайн продажи иных товаров аптечного ассортимента подобных ограничений нет.
Для ответа на данный вопрос целесообразно рассмотреть Решение Омского УФАС России от 17 августа 2016 года по делу № 06-10.1/61-2016, в котором рекламная информация в виде баннера с текстом "[наименование аптеки] – лекарства по доступным ценам. Доставка на дом [телефон, адрес сайта]" была признана нарушающей часть 7 статьи 5 Закона о рекламе (так как в рассматриваемой рекламе отсутствовала часть существенной информации). Антимонопольный орган согласился с тем, что действующее на момент рассмотрения дела законодательство допускало доставку на дом лекарственных средств, определенным категориям граждан (Героям Социалистического Труда, Героям Труда Российской Федерации, полным кавалерам ордена Трудовой Славы и полным кавалерам ордена Славы), что следовало из системного толкования статьи 1.1 Закона РФ № 4301-1 от 15 января 1993 года "О статусе Героев Советского Союза, Героев РФ и полных кавалеров ордена Славы", статьи 2 Федерального закона № 5-ФЗ от 9 января 1997 года "О предоставлении социальных гарантий Героям Социалистического Труда, Героям Труда РФ и полным кавалерам ордена Трудовой Славы". Однако указанные выше формулировки рекламного текста были квалифицированы как слишком общие и не позволяющие потребителю получить информацию о соответствующих действующих на момент рассмотрения дела ограничениях.
На основании анализа данного решения можно заключить, что для аптечных организаций, не имеющих разрешения на дистанционную продажу лекарственных средств, подобные рекламные тексты могут быть по-прежнему сопряжены с рисками. В связи с этим, к вопросам рекламы онлайн продажи товаров необходимо относиться с осторожностью и тщательно анализировать возможные последствия (связанные, в том числе, с расходами на прекращение распространения рекламы в случае получения предписания от антимонопольного органа).
Предварительные выводы
Закон № 105-ФЗ не предусматривает безусловной легализации онлайн продаж лекарственных средств, медицинских изделий и БАД. Круг субъектов, которым такая продажа разрешена ограничен. При этом обозначенные ограничения диверсифицированы и требуют индивидуального анализа и оценки. В связи с этим, и реклама дистанционного способа продажи лекарственных средств, медицинских изделий и БАД должна оцениваться с учетом ограничений, установленных законом и подзаконными актами.
Для более детального анализа рисков (составления матрицы рисков) может быть целесообразно проведение комплексного анализа всех доступных решений правоприменителя в отношении признания рекламы дистанционного способа продаж товаров ненадлежащей. Такой анализ позволит выявить те слова и фразы, которые, как и ранее попадают в зону риска, чтобы избежать использования соответствующих приемов в рекламе. Анализ такой практики может дополнительно позволить выявить приемы, минимизирующие риски (например, подходы к использованию уточняющих сносок и их графическому выполнению).
Тем не менее, в целом, можно констатировать, что законодательство в отношении продаж товаров аптечного ассортимента дистанционным способом сделало шаг вперед. Теперь остается наблюдать за тем, как будет развиваться практика его применения.
