Новые старые тренды… практика в сфере рекламы

Мария Борзова, юридическая фирма "Трубор"

Правоприменительная практика в сфере рекламы лекарственных препаратов продолжает оставаться одной из наиболее сложных и неоднозначных регуляторных областей. Участники рынка разрабатывают отраслевые рекомендации, компании утверждают локальные акты по работе с рекламными материалами и стратегии нивелирования рисков. Тем не менее, жизнь всегда вносит коррективы даже в применение устоявшихся алгоритмов. Одни подходы правоприменителя глубже укореняются, другие обрастают новыми нюансами, что зачастую также требует отражения во внутренних политиках рекламодателей и рекламораспространителей. Не стала исключением и практика антимонопольного органа в 2020 году. В связи с чем в данной статье будут коротко проанализированы ключевые, с нашей точки зрения, решения правоприменителя, и обобщены старые и новые толкования.

Пандемия COVID-19 и реклама лекарственных препаратов

Пандемия COVID-19 поставила и участников рынка, и правоприменителя перед лицом беспрецедентной ситуации. При этом, в сложившихся условиях оказалось, как никогда важно правильно информировать потребителей о свойствах и характеристиках лекарственных препаратов. Исходя из этого антимонопольный орган принял несколько принципиальных решений.

В частности, Решение ФАС России от 10 марта 2020 года по делу № 08/05/24-10/2020 описывает подход к оценке рекламного аудиоролика, в котором сообщалось, что препарат "активен даже против коронавируса". Антимонопольный орган установил, что, согласно разделу "Фармакодинамика" инструкции по применению, препарат являлся противовирусным средством, которое специфически подавляет вирусы гриппа, а также "другие вирусы - возбудители острых респираторных вирусных инфекций (ОРВИ) (коронавирус (Coronavirus), ассоциированный с тяжелым острым респираторным синдромом (ТОРС)". Однако, на момент распространения рекламы в инструкции по применению препарата в разделах "Показания к применению" и "Способ применения" отсутствовала информация об инфекционном заболевании, вызываемом коронавирусом 2019-nCoV. Таким образом антимонопольный орган заключил, что на момент выхода рекламы содержащийся в ней рекламный посыл, относительно действия препарата против нового коронавируса, выходил за пределы показаний, указанных в инструкции по применению, и до внесения в инструкцию соответствующих дополнений был преждевременным.

В то же время, антимонопольному органу были представлены пояснения о том, что китайскими учеными были проведены исследования активности ряда лекарственных препаратов в отношении нового коронавируса. Учитывая в том числе результаты данных исследований, рекламируемый препарат был включен Государственным комитетом КНР по делам здравоохранения в рекомендации по лечению COVID-19 в Китае. Антимонопольный орган принял данное пояснение во внимание, в связи с чем не нашел оснований для признания соответствующей рекламы недостоверной и нарушающей пункт 11 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ "О рекламе" (далее – Закон о рекламе). Тем не менее, реклама была признана нарушившей часть 6 статьи 24 Закона о рекламе, поскольку в рекламе сообщалось о свойствах и характеристиках лекарственного препарата вне пределов показаний, содержащихся в инструкции по применению.

Решение ФАС России от 26 ноября 2020 года по делу № 08/05/24-80/2020 описывает схожий подход. Так, в телевизионной рекламе препарата утверждалось, что "курсовой прием повышает шанс переболеть в легкой форме при заражении коронавирусом". Однако, в разделе "Показания к применению" в инструкции к препарату коронавирусная инфекция отсутствовала. В связи с этим антимонопольный орган заключил, что в нарушение части 6 статьи 24 Закона о рекламе, в рекламе сообщалось о свойствах и характеристиках препарата вне пределов показаний, содержащихся в инструкции по применению.

Антимонопольному органу были представлены пояснения о том, что успешное применение рекламируемого препарата при лечении коронавирусной инфекции подтверждено в клинической практике, а результаты применения препарата при лечении коронавирусной инфекции опубликованы в ведущих медицинских изданиях. Однако антимонопольный орган отметил, что по смыслу Закона рекламе, сообщения о свойствах и характеристиках препарата не должны выходить за пределы показаний, содержащихся в инструкции. При этом применение врачами препарата при лечении коронавирусной инфекции и эффективность данного препарата в снижении интоксикации не могли, по мнению антимонопольного органа, являться основанием для сообщения в рекламе информации вне пределов инструкции по применению.

На основании анализа указанных дел можно сформулировать следующие выводы:

• при утверждении рекламных материалов необходимо с осторожностью обосновывать рекламный текст исключительно со ссылкой на раздел "Фармакодинамика" инструкции по применению (что также подтверждается решениями из более ранней правоприменительной практики);
• ссылки на клинические исследования, клиническую практику, а также публикации в научной литературе могут быть не приняты в качестве надлежащего обоснования рекламного утверждения, если соответствующее утверждение не подтверждается информацией, содержащейся в инструкции по применению.

Обобщения и сравнения в рекламном материале

В дополнение к описанным выше решениям, практика 2020 года также указывает на то, что необходимо с осторожностью подходить к использованию таких приемов как обобщение и сравнение при разработке рекламных материалов, так как применение таких приемов может расцениваться антимонопольным органом как сообщение о свойствах препарата, не указанных в инструкции по применению, или квалифицироваться по иным составам Закона о рекламе.

Так Решение ФАС России от 25 августа 2020 года по делу № 08/05/24-36/2020 описывает следующий подход в отношении обобщений при описании свойств лекарственного препарата. В рекламной листовке сообщалась следующая информация: "лекарственный растительный препарат …. Для лечения и профилактики острых и хронических рецидивирующих инфекций мочевыводящих путей, а также мочекаменной болезни". Антимонопольный орган обратился к инструкции по применению препарата и установил, что, согласно разделу "Показания к применению", препарат применялся в комплексной терапии при лечении хронических инфекций мочевого пузыря (цистита) и почек (пиелонефрита), при неинфекционных хронических воспалениях почек (гломерулонефрит, интерстициальный нефрит), в качестве средства, препятствующего образованию мочевых камней (также после удаления мочевых камней). Антимонопольный орган посчитал, что в нарушение части 6 статьи 24 Закона о рекламе в рассматриваемой рекламе сообщалось о применении препарата для лечения острых инфекций мочевыводящих путей, а также мочекаменной болезни, и профилактики инфекций мочевыводящих путей, вне пределов показаний, содержащихся в инструкции по применению.

Решение ФАС России от 14 января 2020 года по делу № 08/05/24-153/2019 также демонстрирует подход правоприменителя к оценке использования обобщений в рекламе. Так, в телевизионном рекламном ролике сообщалось, что препарат "способствует борьбе с простудой и снижению риска осложнений в три раза". Для подтверждения данного заявления в ролике демонстрировался дисклеймер: "риск осложнений в виде среднего отита, по сравнению с отсутствием иммуностимулирующей терапии" со ссылкой на научную публикацию. Однако антимонопольный орган установил, что в инструкции по применению препарата отсутствовали такие свойства и характеристики, как снижение риска осложнений (в том числе осложнений в виде среднего отита) в три раза. Антимонопольный орган не принял пояснения о том, что снижение риска осложнений в три раза, в том числе в виде среднего отита, доказано клиническим исследованием, результаты которого опубликованы в научном издании. Антимонопольный орган отметил, что исследование не может быть принято в качестве доказательства снижения риска осложнений, поскольку не предоставлено документального подтверждения того, что данное исследование одобрено Минздравом России, а результат данного исследования не отражен в инструкции по применению препарата. Антимонопольный орган также не принял пояснение о том, что лизаты бактерий, содержащиеся в составе рекламируемого препарата, воздействуют на бактерии, являющиеся возбудителями острого среднего отита, так как, по мнению антимонопольного органа, соответствующее заключение мог сделать лишь обладающий медицинским образованием специалист, в то время как реклама адресована неограниченному кругу потребителей. В связи с этим в рассматриваемом случае было выявлено нарушение части 6 статьи 24 Закона о рекламе, выразившееся в сообщении о свойствах и характеристиках препарата вне пределов показаний, содержащихся в инструкции по применению.

Ограничительный подход может применяться антимонопольным органом и при оценке таких приемов, как сравнение в рекламном материале, что, в частности, подтверждается Решением ФАС России от 3 сентября 2020 года по делу № 08/05/5-44/2020. Так, в рекламном ролике сообщалось: "витамины с самой сильной формулой", а также, что дозировка препарата "выше в 3 раза, чем у многих". Для обоснования данного заявления реклама сопровождалась дисклеймером (который, в частности указывал): "на основании сравнения средних отношений дозировок входящих в состав витаминов к нормам суточных потребностей среди ТОП-3 брендов по объему продаж среди лекарственных препаратов". Антимонопольный орган установил, что в рекламируемом лекарственном препарате в три или более раз превышалась дозировка только двух витаминов. В связи с этим антимонопольный орган заключил, что использованные в рекламе утверждения "витамины с самой сильной формулой" и дозировка "выше в 3 раза, чем у многих" дают потребителям основание полагать, что сравнение лекарственных препаратов проводится по дозировкам каждого из входящих в них витаминов, и в рекламируемом препарате дозировка каждого из витаминов превышает дозировку в составе других комплексов в 3 раза. Антимонопольный орган отметил, что подобное сравнение искажает представление потребителей о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. На основании изложенного реклама была признана нарушающей пункт 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе.

В дополнение к перечисленному, отступление от инструкции по применению в рекламном материале может быть квалифицировано и как недостоверная реклама. Например, Решение ФАС России от 26 ноября 2020 года по делу № 08/05/24-79/2020 описывает следующую ситуацию. В рекламном буклете сообщалось, что в период лактации лекарственный препарат необходимо применять с осторожностью. Однако антимонопольный орган установил, что, согласно инструкции по применению, период грудного вскармливания являлся противопоказанием к применению препарата. Таким образом антимонопольный орган заключил, что в рекламе сообщались несоответствующие действительности сведения о характеристиках препарата. Кроме того, в буклете было приведено изображение упаковки, на которой сообщалось, что активным веществом препарата является прогестерон натуральный микронизированный. Вместе с тем согласно инструкции по применению, проанализированной антимонопольным органом, активным веществом являлся прогестерон микронизированный. Соответствующая реклама была признана недостоверной и нарушающей пункт 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

На основании анализа указанных дел можно сформулировать следующие выводы:

• при использовании в рекламных текстах обобщений или сравнений необходимо соотносить итоговое утверждение не только с результатами исследования, подтверждающего такое утверждение, но и с информацией, содержащейся в инструкции по применению препарата;
• при оценке рекламных текстов, в том числе в сравнении с инструкцией по применению, целесообразно использовать такие инструменты как круги Эйлера для перепроверки логических взаимосвязей и исключения рисков некорректного обобщения или некорректного сравнения.

Слова-триггеры в рекламных заявлениях

На основании системного анализа правоприменительной практики можно выделить целый список слов, которые потенциально могут быть квалифицированы как слова-триггеры, свидетельствующие о возможном нарушении требований Закона о рекламе. К числу таких слов можно отнести, например, прилагательные "эффективный" и "безопасный" применительно к описанию самого препарата, или механизма его действия. В частности, использование таких слов может свидетельствовать о нарушении пункта 8 части 1 статьи 24 Закона о рекламе, так как реклама лекарственных средств не должна гарантировать положительное действие объекта рекламирования.

Так, Решение ФАС России от 26 ноября 2020 года по делу № 08/05/24-79/2020 выявило нарушение пункта 8 части 1 статьи 24 Закона о рекламе в части указания на гарантию эффективности лекарственного препарата вследствие использования в рекламе следующих выражений: "эффективный контроль", "эффективное сохранение", препарат "высокоэффективен для сохранения", препарат "высокоэффективен в профилактике", препарат "эффективно снижает частоту". Кроме того, использование в рекламе выражения "безопасен для матери и плода" было квалифицировано как гарантия безопасности препарата.

Схожий подход можно проследить в Решении ФАС России от 25 августа 2020 года по делу № 08/05/24-36/2020. Так антимонопольный орган выявил нарушение пункта 8 части 1 статьи 24 Закона о рекламе в сообщении о том, что "применение препарата … эффективно снижает выраженность симптомов инфекции … к 7-му дню терапии", квалифицировав данное сообщение как гарантию положительного действия лекарственного препарата и его эффективности. Указанное решение представляет дополнительный интерес, так как в нем отклоняется довод об отсутствии гарантии в связи с тем, что рекламный материал (рекламная листовка) был предназначен исключительно для врачей — участников конференции и используемое в рекламе утверждение приводило для специалистов (врачей) статистические данные, взятые из исследований.

На основании анализа указанных дел можно сформулировать следующие выводы:

• целесообразно использовать консервативный подход при оценке рекламных материалов, предназначенных для медицинских специалистов и распространяемых во время проведения профессиональных мероприятий;
• необходимо избегать использования слов-триггеров в рекламном материале, заменяя такие слова на более нейтральные по значению, с учетом выработанных отраслевых добросовестных практик и внутренних политик компании.

Реклама в социальных сетях

По мере того, как усиливается роль онлайн-коммуникаций, будет усиливаться и контроль за соответствующей сферой. Как указывает Письмо ФАС России от 25 сентября 2019 года № АК/83509/19 "О разъяснении по вопросу рекламы в информационно- телекоммуникационной сети "Интернет" (далее – Письмо № АК/83509/19), способы распространения рекламы не ограничены. При этом, согласно Письму № АК/83509/19, реклама в социальных сетях (например, "Вконтакте" и "Одноклассники") должна соответствовать требованиям Закона о рекламе, в том числе требованиям достоверности и добросовестности.

При этом, Решением Псковского УФАС России от 6 ноября 2020 года по делу № 060/05/7-568/2020 была признана ненадлежащей реклама незарегистрированного лекарственного препарата, размещенная в социальной сети "Instagram", в социальной сети "Вконтакте" (на странице сообщества, а также на личной странице администратора сообщества), как противоречащая требованиям пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе.

Решением Псковского УФАС России от 28 апреля 2020 года по делу № 060/05/7-188/2020 была признана ненадлежащей реклама незарегистрированного препарата, размещенная в социальной сети "ВКонтакте", в социальной сети "Instagram", на сайте объявлений www.avito.ru в разделе "Все объявления в Пскове/Личные вещи/Красота и здоровье/Косметика", как противоречащая требованиям пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе.

При этом, согласно Письму № АК/83509/19, не относятся к рекламе однотипные сведения о предлагаемых товарах (услугах), наполняющие различные рубрики, размещаемые на сайтах объявлений, например www.avito.ru и других. Тем не менее, разумно предположить, что в реальной жизни информация, размещаемая на различных ресурсах, может соответствовать признакам, определяющим такую информацию как рекламу. Так, например, обозначенное выше Решение Псковского УФАС России от 6 ноября 2020 года по делу № 060/05/7-568/2020 прямо определяет следующие признаки рекламы в социальной сети:

• объектом рекламирования являлся незарегистрированный лекарственный препарат;
• информация о незарегистрированном препарате была доступна неопределенному кругу лиц;
• соответствующая информация была направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (незарегистрированному препарату), формирование и поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке.

Таким образом, аналогичная логика могла быть применима и при принятии Решения Псковского УФАС России от 28 апреля 2020 года по делу № 060/05/7-188/2020 в отношении рекламы незарегистрированного препарата на сайте объявлений.

На основании анализа указанных дел можно сформулировать следующие выводы:

• необходимо принимать во внимание, что по мере того, как усложняются связи между различными участниками коммерческого оборота и усиливается роль онлайн-пространства, количество подобных дел может расти;
• целесообразно оценивать инструменты продвижения в социальных сетях и на иных интернет-платформах критически с позиций применения общих требований Закона о рекламе.

Таким образом, можно заключить, что административная практика 2020 года в целом демонстрирует преемственность в отношении сложившихся ранее толкований. В то же время, появляются и новые тенденции, развитие которых (в частности, на уровне практики территориальных управлений) необходимо отслеживать в будущем. При этом компаниям – участникам рынка целесообразно гибко адаптировать внутренние политики по соблюдению комплаенса в рекламной сфере с учетом оценки актуальных трендов развития правоприменительной практики.

Список литературы

1. Федеральный закон от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ "О рекламе"
2. Письмо ФАС России от 25 сентября 2019 года № АК/83509/19 "О разъяснении по вопросу рекламы в информационно- телекоммуникационной сети "Интернет"
3. Решение ФАС России от 14 января 2020 года по делу № 08/05/24-153/2019
4. Решение ФАС России от 10 марта 2020 года по делу № 08/05/24-10/2020
5. Решение Псковского УФАС России от 28 апреля 2020 года по делу № 060/05/7-188/2020
6. Решение ФАС России от 25 августа 2020 года по делу № 08/05/24-36/2020
7. Решение ФАС России от 3 сентября 2020 года по делу № 08/05/5-44/2020
8. Решение Псковского УФАС России от 6 ноября 2020 года по делу № 060/05/7-568/2020
9. Решение ФАС России от 26 ноября 2020 года по делу № 08/05/24-79/2020>
10. Решение ФАС России от 26 ноября 2020 года по делу № 08/05/24-80/2020