Госзакупки: игра по новым правилам

 6771

Госзакупки: игра по новым правилам
Роман Шабров, управляющий партнер юридической фирмы «БРАС», эксперт Центра исследований нормативной среды фармацевтики и биомедицины, Марк Цуциев, редактор журнала «Бюджет», эксперт Центра исследований нормативной среды фармацевтики и биомедицины

С 1 января 2014 г. вступает в силу Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). Во многих  аспектах он схож с действующим Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд» (далее – «94-ФЗ», «Закон о размещении заказов»), однако содержит и изменения, важные для сферы закупок лекарственных средств.

Способы закупок

Доля бюджетных средств по данным маркетинговых исследований DSM Group за 2012 г. составила около четверти всего объема фармацевтического рынка России и продолжает непрерывно расти. В основном это средства, направляемые на закупки лекарств для лечебно-профилактических учреждений разных типов, а также на государственные закупки, осуществляемые в рамках различных целевых программ. Необходимо констатировать, что до сих пор не произведено всесторонней оценки того, какое влияние именно на эту важнейшую сферу оказывают существующие и предлагаемые механизмы регулирования закупок. В рамках настоящей статьи будет произведена попытка восполнить данный пробел.

Как известно, Закон о контрактной системе вводит несколько новых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Что касается лекарственных средств, то основной формой их закупок – сомнений в этом практически нет – останутся электронные аукционы. Закон о контрактной системе содержит довольно жесткую императивную норму: заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации. В соответствующем Перечне, который был утвержден распоряжением Правительства в октябре 2013 г., есть указание, в т.ч. на лекарственные средства (код 24 «Вещества химические, продукты химические и волокна химические» в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности /ОК 034-2007 (КПЕС 2002)/ включает лекарственные средства) , а также изделия медицинские с определенными исключениями.

Схожим образом вопрос закупки лекарственных средств регулируется в рамках ныне действующего Закона о размещении заказов. В соответствии с ним также принят аналогичный перечень, и в нем также присутствует раздел, включающий лекарственные препараты. При этом, как некоторые разъяснения ФАС, так и практика толковали норму ч. 4 ст. 10 Закона о размещении заказов и присутствие товаров, в частности ЛС, в аукционном перечне, как не позволяющие проводить именно конкурсы, а вот другие способы, прямо предусмотренные 94-ФЗ, в частности, запрос котировок и «малые» закупки у единственного поставщика, считали допустимыми.

Некоторая неопределенность по данному вопросу сохраняется. Тем не менее, ряд экспертов выражают надежду, что тот же подход применим и к закупкам по 44-ФЗ. Поэтому коснемся такой формы закупки как запрос котировок.

Согласно ч. 2 ст. 42 94-ФЗ заказчик вправе разместить заказ путем запроса котировок, если цена контракта не превышает 500 тыс. руб. Однако предусматривается ограничение: нельзя осуществлять путем запроса котировок размещение заказа на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг на сумму более чем 500 тыс. руб. в течение квартала. «Одноименность» товаров (работ, услуг) определяется согласно Номенклатуре товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденной приказом Минэкономразвития России от 07.06.2011 № 273, где выделено более 200 групп номенклатуры, в т.ч. порядка 50 групп лекарственных препаратов и фармацевтических субстанций.

Аналогичным образом регулируются «малые закупки» до 100 тыс. руб. у единственного поставщика. Этим способом допускается закупать одноименных товаров не более чем на 100 тыс. руб. в квартал.

В ст. 72 Закона о контрактной системе предложен иной подход к применению запроса котировок. Понятие «одноименного товара» более не используется, а предельные объемы закупок установлены иначе. Заказчик по-прежнему вправе осуществлять закупки путем проведения запроса котировок, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает 500 тыс. руб. При этом совокупный годовой объем таких закупок не должен превышать 10% средств, предусмотренных на все закупки заказчика в соответствии с планом-графиком, и не должен составлять более чем 100 млн. руб. в год.

Запрос котировок для товаров, необходимых для нормального жизнеобеспечения граждан (в частности, средств для оказания скорой, в т.ч. скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме), по-прежнему можно осуществлять независимо от цены контракта в следующих случаях:

1)    судом удовлетворен иск заказчика о расторжении контракта на поставку соответствующих товаров в связи с его неисполнением;
2)    контрольным органом выдано предписание об отмене ре-зультатов конкурса или электронного аукциона и на основании заявления заказчика, поданного не позднее, чем через 10 дней после отмены результатов, принято решение о возможности проведения запроса котировок;
3)    ранее заключенный контракт расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта .

При этом контракт, заключенный в результате проведения запроса котировок на поставку указанных товаров, не может заключаться на срок, превышающий необходимый для проведения нового конкурса или электронного аукциона. Количество товаров не может превышать количество, необходимое для нормального жизнеобеспечения граждан в течение этого срока.

Одним из новых способов осуществления закупок, введенных Законом о контрактной системе, является запрос предложений. Запрос предложений будет осуществляться на основании решения врачебной комиссии, отраженного в медицинских документах, путем размещения извещения и документации о заказе в единой информационной системе для неограниченного круга лиц. Победителем при этом признается участник, приславший наиболее подходящее для заказчика предложение. Данный способ закупки может применяться только по закрытому перечню оснований, установленному ст. 83 Закона о контрактной системе, в числе которых осуществление закупки лекарственных средств, необходимых для назначения пациенту, учитывая его индивидуальную непереносимость и жизненные показания. Каждая отдельно взятая такая закупка может осуществляться не более, чем для одного пациента, в объеме, не превышающем количество лекарственных средств, необходимых пациенту в течение срока лечения. Извещение о проведении закупки размещается в единой информационной системе не позднее одного дня после осуществ-ления закупки у единственного поставщика одновременно с решением врачебной комиссии, обезличенного с учетом положений Закона о персональных данных .

Что касается малых закупок у единственного поставщика (до 100 тыс. руб.), то их совокупный годовой объем должен быть не более 5% всех закупок заказчика и не более 50 млн. руб. в год.

На практике это приведет к тому, что ЛПУ достаточно быстро, возможно, еще в первом квартале, исчерпают возможность закупить что-либо путем запроса котировок. Какие именно товары (работы, услуги) закупались, теперь никого не интересует. А значит, в оставшиеся месяцы учреждению придется организовывать торги для любых, даже небольших, закупок.

Законом о контрактной системе предусматривается и возмож-ность закупки у единственного поставщика лекарственных препаратов, предназначенных для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии. Цель такой закупки – обеспечение заказчика лекарственными средствами до того момента, когда будет заключен контракт по результатам проведения запроса предложений. Такой способ закупки проводится на тех же условиях, что и запрос предложений, с учетом ограничения суммы контракта планкой в 200 тыс. руб. Очевидно, что предельная сумма довольно небольшая: законодатель исходил из того, что ее должно хватить на закупку лекарств на некий промежуточный срок до заключения нового контракта. Однако у заказчиков могут возникнуть опреде-ленные проблемы с закупкой дорогостоящих лекарств.

Закупки в рамках 223-ФЗ

В общем случае действие Закона о контрактной системе рас-пространяется на бюджетные учреждения (форма, в которой осуществляет свою деятельность большинство ЛПУ). Однако в соответствии с ч. 2 ст. 15 и ч. 25 ст. 112 данного закона бюджетное учреждение имеет право принять Положение о закупке и разместить его до начала года в единой информационной системе. Это позволит ему в соответствующем году вывести ряд закупок из сферы регулирования закона о контрактной системе и проводить их в соответствии с гораздо более мягкими требованиями Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». В частности, речь идет о закупках за счет грантов, закупках, осуществляемых в качестве исполнителя по контракту и закупках за счет средств учреждения, полученных при осуществлении приносящей доход деятельности.

Проблема заключается в том, что воспользоваться указанным правом возможно только после внесения соответствующих изменений в Федеральный закон № 223-ФЗ. В частности, поправки должны уточнить, кто именно должен утверждать Положение о закупке бюджетного учреждения. Внесение этих поправок ожидается в ближайшее время, поэтому разработку Положения можно начинать уже сегодня.

Централизованные закупки

Как известно, действующий Закон о размещении заказов (ч. 2 ст. 4 94-ФЗ) устанавливает, что на федеральном, региональном и местном уровне может быть определен уполномоченный орган, осуществляющий функции по размещению заказов. Из этой же статьи следует, что порядок взаимодействия уполномоченного органа и заказчика должен устанавливаться решением о создании такого уполномоченного органа. Поэтому в различных регионах использовались различные модели такого взаимодействия, и, в частности, распределения конкретных функций между уполномоченными органами и лечебно-профилактическими учреждениями.

В Законе о контрактной системе содержится несколько изменений. Во-первых, в отличие от 94-ФЗ, уполномоченным органом может быть не только государственный орган исполнительной власти либо орган местного самоуправления, но также казенное учреждение.

Во-вторых, новый закон предлагает несколько вариантов централизации закупочной деятельности. Так, если говорить о региональном уровне, то в субъекте РФ могут быть созданы (либо определены) один или несколько общих для региона уполномоченных органов (либо казенных учреждений). Кроме того, до 1 января 2016 г. органы исполнительной власти субъектов РФ, в частности, региональные министерства (управления, департаменты) здравоохранения, обязаны принять одно из следующих решений: либо взять на себя полномочия по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для «подведомственных» бюджетных учреждений, либо наделить этими полномочиями «отраслевой» уполномоченный орган (или учреждение), либо дать бюджетным учреждениям право самостоятельно осуществлять все соответствующие полномочия.

Объект закупки

В рамках требований к описанию объектов закупки Закон о контрактной системе устанавливает, что если предметом закупки является поставка лекарственных средств, такая документация должна содержать указание на непатентованные международные на-именования (МНН) или, при отсутствии таких наименований, на химические, группировочные наименования. Закон о контрактной системе позволяет заказчикам закупать лекарственные средства по их торговым наименованиям только в том в случае, если они указаны в перечне, ежегодно утверждаемом Правительством РФ. Стоит отметить, что данная норма была введена еще в Закон о размещении заказов в июле 2012 г., однако как сам этот весьма ожидаемый перечень, так и порядок его формирования до сих пор не утверждены.

Не вызывает сомнений, что указанная норма направлена на поощрение потребления воспроизведенных лекарственных средств (дженериков). Помимо этого, она призвана предотвратить ситуации, когда недобросовестные заказчики включают в состав укрупненного лота лекарственные средства различных групп, а также лекарственные препараты, поставляемые узким кругом компаний, чтобы обеспечить победу заранее определенного участника.

Закон о контрактной системе запрещает объединять в один лот лекарственные средства с МНН и лекарственные средства с торговыми наименованиями. Также запрещено объединять в один лот различные лекарственные средства с МНН (а при их отсутствии – химическими, группировочными наименованиями), если их общая цена превышает предельное значение, установленное Правительством РФ. Это предельное значение составляет 1 млн. руб. для заказчиков, у которых объем денежных средств, направленных на закупку лекарственных средств в предшествующем году, составил менее 500 млн. руб., 2,5 млн. руб. – для закупивших на сумму до 5 млрд. руб., и 5 млн. руб. – для тех, кто превысил планку в 5 млрд. руб. . В пункте 2 упомянутого постановления также указывается, что предельной ценой контракта (лота) является 1 тыс. рублей, если в его рамках, помимо иных лекарственных средств, закупаются:

•    лекарственные средства с международным непатентованным наименованием, не имеющие аналогов на рынке;
•    наркотические, психотропные или радиофармацевтические лекарственные средства.

Итак, объединение в один лот с другими препаратами указанных выше лекарственных средств не запрещается, но на практике будет трудно реализуемым.
В практике применения Закона о размещении заказов часто встает вопрос о том, имеет ли право заказчик объединять услуги по закупке, поставке и хранению лекарственных средств в рамках одного лота (так называемые «аптечные лоты»). Однозначный ответ на данный вопрос дать сложно, поскольку судебная практика и позиции надзорных органов по данной проблеме расходятся. В частности, ФАС России в разъяснении Закона 94-ФЗ  указывает, что заказчик при проведении открытого аукциона на поставку для государственных (муниципальных) нужд лекарственных средств, предназначенных для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, не вправе объединить в одном лоте услуги по поставке, отпуску и хранению лекарственных средств. В то же время, некоторые федеральные арбитражные суды округов в своих постановлениях  отмечают, что поставка и отпуск лекарственных средств являются технологически и функционально взаимосвя-занными (ч. 3 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции»), следовательно, объединение их в одном лоте правомерно. В Законе о контрактной системе данный вопрос также специально не урегулирован, что означает отсутствие правовой определенности в данном вопросе.

Антидемпинговые меры

Среди нововведений 44-ФЗ следует выделить ч. 9 ст. 37, регулирующую антидемпинговые меры при закупке товаров, необходимых для нормального жизнеобеспечения граждан (в число которых входят и лекарственные средства). Такой мерой является предоставление обоснования предлагаемой цены контракта в случае, если участник закупки предлагает цену на 25% (или более) ниже начальной цены контракта. Данное обоснование может включать в себя гарантийное письмо от производителя, с указанием цены и количества поставляемого товара, а также документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, или иные соответствующие документы и расчеты. Невыполнение требования по обоснованию цены влечет за собой отклонение заявки на участие в конкурсе или признание участника уклонившимся от заключения контракта . Эти меры призваны избавить заказчиков от недобросовестных поставщиков, необоснованно занижающих цену контракта, порой даже не имея возможности его исполнить.

Требования к поставщикам


Закон о контрактной системе несколько меняет подход к установлению требований к участникам закупок. Так, если действующий 94-ФЗ перечисляет обязательные требования и те, которые могут устанавливаться уполномоченным органам или заказчиком в каждом конкретном случае, то статья 31 Закона о контрактной системе предусматривает только перечень единых требований к поставщикам. По сравнению с 94-ФЗ он расширен, например, среди обязательных условий участия в закупке – отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков.

Согласно ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе Прави-тельство РФ вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования. Они могут касаться, в частности, наличия финансовых ресурсов, оборудования, опыта работы, деловой репутации, необходимого количества специалистов определенной квалификации. Правительство же устанавливает и перечень документов, подтверждающих соответствие заказчика данным требованиям. Пока соответствующие требования и перечни применительно к закупкам лекарственных средств не утверждены, однако такой возможности исключать нельзя.

Дело в том, что существует проект постановления Правительства РФ , которое предполагалось принять еще во исполнение Закона о размещении заказов (последний тоже предусматривает возможность установить единые дополнительные требования к поставщикам, однако лишь по закупкам для федеральных нужд и закупкам за счет федеральных средств). В проекте предложено считать дополнительным требованием к участникам размещения заказа наличие в составе их заявки предложения о поставке лекарственных средств российского или белорусского происхождения, за исключением случаев, когда в реестр лекарственных средств внесено менее двух российских или белорусских производителей лекарственных средств, в отношении которых размещается заказ. Минпромторг разработал критерии, в соответствии с которыми лекарственные средства, произведенные на территории России с использованием компонентов иностранного происхождения, могут быть отнесены к лекарственным средствам российского происхождения. Чтобы считаться таковыми, лекарственные средства должны соответствовать одному из трех критериев: производство на территории России самой субстанции, лекарственной формы или упаковка/маркировка лекарственных средств . Что самое важное, третий критерий применяется только до конца 2013 г., т.е. продукцию, которая была только расфасована, упакована и промаркирована в России, предполагается относить к отечественным препаратам до 1 января 2014 года.

Оба проекта вызвали у представителей фарминдустрии массу вопросов. В частности, было отмечено, что появление таких норм было бы невыгодно компаниям, локализовавшимся на отечественном рынке в последние годы: они не успеют «отбить» инвестиции. Кроме того, высказывались сомнения в способности российских производителей обеспечить поставки около 500 МНН, входящих в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов. Представители ФАС, в свою очередь подчеркивали, что данные предложения обходят одну из ключевых проблем Закона об обращении лекарственных средств – неразрешенного вопроса о взаимозаменяемости лекарственных препаратов, а потому не имеют смысла. Вероятнее всего, в рамках 94-ФЗ вопрос о дополнительных преференциях решен уже не будет, и всем заинтересованным сторонам следует вести речь о подзаконных актах, которые будут приняты во исполнение Закона о контрактной системе.

Отметим, что хотя возможность ограничения допуска иностранных товаров к закупкам предусматривается и в действующем 94-ФЗ (статья 13), однако в Законе о контрактной системе используется более жесткий подход. В частности, прямо указано, что Правительство РФ в целях защиты внутреннего рынка, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей может устанавливать запрет или ограничение на допуск иностранных товаров.

Напомним также, что в настоящее время действует приказ Минэкономразвития России от 17 апреля 2013 г. № 211, принятый во исполнение вышеупомянутой статьи 94-ФЗ. При размещении заказов на поставки некоторых групп товаров, включая фармацевтические препараты, медицинские химические вещества и лекарственные растительные продукты, путем проведения конкурса или аукциона поставщикам, предлагающим к поставке товары российского или белорусского происхождения, предоставляются преференции в отношении цены контракта в размере 15%. Данный приказ утрачивает силу 31 декабря 2013 года.

Отдельная норма Закона о контрактной системе посвящена закупкам лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов. Установлено, что отстранение участника закупки или отказ от заключения контракта с победителем происходит в случае, когда:

•    предельная отпускная цена таких лекарств не зарегистрирована;
•    предлагаемая участником цена превышает предельную и от снижения этой цены при заключении контракта участник отказывается.

Среди прочих изменений внимания заслуживают ст. 95 Закона о контрактной системе, регулирующая порядок изменения и расторжения контракта, и ст. 80, детально (в отличие от 94-ФЗ) регламентирующая порядок определения участников закупки в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидаций последствий чрезвычайных ситуаций. В ст. 95 указывается, что в случае уменьшения доведенных до заказчика лимитов бюджетных обязательств в соответствии с п. 6 ст. 161 Бюджетного Кодекса РФ, когда это впоследствии влечет невозможность исполнения заказчиком обязательств по контракту, в первую очередь должны исполняться обязательства по поставке товаров, необходимых для нормального жизнеобеспечения, по которым поставщиком обязательства уже исполнены.

Кадровое обеспечение

Нельзя не сказать несколько слов о требованиях к кадровому обеспечению закупок, предъявляемых Законом о контрактной системе. Как следует из ст. 37, ЛПУ, совокупный годовой объем закупок которых в соответствии с планом-графиком превышает 100 млн. руб., должны создать контрактные службы (при этом создание специального структурного подразделения не является обязательным). Если же совокупный годовой объем закупок не превышает 100 млн. руб., а контрактная служба в ЛПУ отсутствует, оно назначает должностное лицо, ответственное за осуществление закупки или нескольких закупок, включая исполнение каждого контракта (контрактный управляющий).

Следует отметить, что контрактная служба действует в соответствии с положением (регламентом), разработанным и утвержденным на основании типового положения (регламента). Такое типовое положение должно быть утверждено Минэкономразвития России, чего до сих пор не произошло (хотя проект документа уже разработан).

Работники контрактной службы, контрактный управляющий должны иметь высшее образование или дополнительное профессиональное образование в сфере закупок. Добавим, что согласно закону «Об образовании в Российской Федерации» дополнительное профессиональное образование осуществляется посредством реализации дополнительных профессиональных программ (программ повышения квалификации и программ профессиональной переподготовки).

Подводя итоги, следует отметить, что многие нововведения Закона о контрактной системе в значительной степени затронули сферу закупок лекарственных средств. Это касается как изменений в сумме осуществляемых закупок, применяемых конкретно к указанной сфере, так и общих организационных изменений, прогнозировать последствия которых на данном этапе представляется преждевременным. Впрочем, с большой долей вероятности можно полагать, что новые изменения еще нагрянут, что обусловлено как оставшимися открытыми вопросами, к примеру, проблемой взаимозаменяемости лекарственных средств, так и подзаконными актами, принятие которых предусмотрено положениями Закона о контрактной системе. Так, например, некоторые разрабатываемые во исполнение 44-ФЗ подзаконные акты непосредственно направлены на регулирование закупок ле-карственных средств. В их число, среди прочих, входит и уже принятое и вступающее в силу с 1 января 2014 г. Постановление Правительства РФ от 17.10.2013 № 929 , так и еще не утвержденный Проект Постановления Правительства РФ «Об утверждении Порядка формирования перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями».
--------------------------------------
Список литературных источников:
1.    http://dsm.ru/content/file/godovoy_othet_cd.pdf.
2.    http://static.consultant.ru/obj/file/doc/pr_180313.rtf
3.    http://www.minpromtorg.gov.ru/docs/projects/859
4.    http://regulation.gov.ru/project/6348.html



Фармацевтический рынок